Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Stosownie do brzmienia art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp”, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Na podstawie zacytowanego powyżej przepisu zmiana umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest zasadniczo zakazana. W świetle tego przepisu można wymienić dwa wyjątki od tej zasady. Po pierwsze należy podkreślić, iż zakaz, o którym jest mowa w przepisie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie takiej zmiany postanowień umowy o zamówienie publiczne, która jednocześnie stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Należy więc stwierdzić, iż dopuszczalne są takie zmiany umowy, które nie zmieniałyby postanowień najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę, z którym następnie została zawarta przedmiotowa umowa. Po drugie dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie dwie następujące przesłanki wymienione w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp in fine, tj. zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (przesłanka 1) oraz określił warunki takiej zmiany (przesłanka 2). W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanych w ustawie Pzp występuje zasadniczo oferta oraz ogłoszenie lub specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W takich postępowaniach oraz w związku z powyższymi wyjaśnieniami dopuszczalność zmiany umowy na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości. Wyjątkiem od powyższego jest tryb zamówienia z wolnej ręki, w którym nie występuje ogłoszenie oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia, gdyż stosownie do art. 68 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie w tym trybie wszczynane jest zaproszeniem do negocjacji, a przepisy odnoszące się do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mają w nim zastosowania. Ponadto z brzmienia art. 66 ustawy Pzp można wysnuć wniosek, iż w tym trybie wykonawca nie składa zamawiającemu oferty, ponieważ zamówienie jest udzielane wyłącznie po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą. Należy odrzucić pogląd, iż w związku z powyżej wskazanymi odmiennościami zmiana umowy o zamówienie publiczne zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki jest niedopuszczalna. Taki wniosek nie wynika bowiem z brzmienia omawianego przepisu. Jednocześnie nie sposób wskazać racjonalnego uzasadnienia dla stanowiska, iż wyłącznie umowy zawarte po przeprowadzeniu tego trybu nie mogą podlegać zmianie. Stanowią one bowiem umowy w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, które są zawierane po przeprowadzeniu postępowania o jego udzielenie w trybie przewidzianym w ustawie Pzp. Tryb zamówienia z wolnej ręki charakteryzuje się koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Pzp), którego zaprasza przekazując informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 ustawy Pzp). Nie jest wykluczone złożenie przez wykonawcę oferty w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji. Należy jednak podkreślić, iż w trybie z wolnej ręki umowa o zamówienie publiczne jest zawierana nie w następstwie wyboru (przyjęcia) oferty przez zamawiającego, lecz w następstwie negocjacji zakończonych kompromisem, tj. porozumieniem odnośnie treści planowanej do zawarcia umowy. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż art. 144 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdzie odpowiedniego zastosowania w odniesieniu do zakazu zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Z uwagi na brak stosownej regulacji w przepisach ustawy Pzp, dotyczącej możliwości zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, zastosowanie będzie miał stosownie do brzmienia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93). Podstawową zasadą prawa cywilnego jest zasada swobody umów. Została ona wyrażona w art. 353¹ Kodeksu cywilnego, zgodnie z nim strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiała się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Norma prawna wynikająca z niniejszego przepisu przyznaje podmiotom prawa cywilnego generalną kompetencję do kształtowania stosunków zobowiązaniowych poprzez zawierane pomiędzy tymi podmiotami umowy. Swoboda zawierania umów na postawie art. 353¹ Kodeksu cywilnego obejmuje zasadniczo swobodę decyzji o samym zawarciu umowy, swobodę wyboru kontrahenta oraz swobodę formy w jakiej umowa ma być zawarta, a także kompetencję do ich zmiany stosownie do woli stron umowy. Należy jednakże stwierdzić, iż zasadniczo w stosunku do zamówień publicznych zasada ta doznaje znacznego ograniczenia. Po pierwsze zamawiający nie ma swobody w wyborze kontrahenta, z którym podpisze umowę. Po drugie zamawiający nie ma możliwości wyboru formy, w jakiej zostanie zawarta umowa. Po trzecie treść umowy o wykonanie zamówienia publicznego musi uwzględniać przepisy ustawy Pzp. W ustawie Pzp w szczególny sposób została również uregulowana kwestia wprowadzania zmian do umów o wykonanie zamówienia publicznego. Należy stwierdzić, iż odniesieniu do umów zawartych w następstwie postępowania prowadzonego trybie z wolnej ręki, możliwość ich zmiany każdorazowo należy oceniać z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe ograniczenie wynika z faktu, iż przedmiotowe umowy zawarte zostały w reżimie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidującego szczególne zasady, na jakich powinien opierać się proces ich zawierania. Należy podkreślić, iż na gruncie ustawy Pzp zmiana umów dopuszczalna jest tylko w wyjątkowych okolicznościach, wobec powyższego należy stwierdzić, iż również umowy zawarte z wolnej ręki nie mogą być swobodnie zmieniane. Zatem zasadne jest stwierdzenie, iż w przypadku zmian przedmiotowych w umowie o wykonanie zamówienia publicznego, strony są zobowiązane do oceny czy w stosunku do zawieranych aneksów do umów w dalszym ciągu zachodzą przesłanki uzasadniające zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki. W przypadku tego rodzaju umów zamawiający chcący dokonać jej zmiany będzie zobowiązany do powtórnej analizy okoliczności uzasadniających możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Zatem w przypadku, gdy zamówienie udzielone zostało na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy ocenić czy w dalszym ciągu zamówienie to może być wykonane tylko i wyłącznie przez jednego wykonawcę z przyczyn wskazanych w pkt. 1 lit. a, b i c powyższego przepisu. Analogicznie w przypadku udzielenia zamówienia z uwagi na okoliczności wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy zbadać czy konieczność zmiany umowy wynika z wyjątkowej sytuacji, której zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć czy konieczność dokonania zamian nie wynika bezpośrednio z winy zamawiającego, czy niezbędne jest natychmiastowe wykonanie prac oraz czy nie można zachować terminów określonych dla wykonania zamówienia w innych trybach przewidzianych ustawą. Zamawiający będzie zobowiązany do analogicznego postępowania również w przypadku zamówień udzielanych z wolnej ręki z uwagi na pozostałe przesłanki określone w art. 67 ustawy Pzp. Stwierdzenie istnienia powyższych przesłanek będzie w tym przypadku warunkowało możliwość zawarcia aneksu do umowy o wykonanie zamówienia z jego dotychczasowym wykonawcą. Należy stwierdzić, iż procedura powtórnego badania przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp będzie odnosiła się do wszystkich przypadków wprowadzania zmian do umów o wykonanie zamówienia publicznego zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki po nowelizacji ustawy Pzp, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r.