Możliwość powoływania się na referencje wykonawcy, a zbycie przedsiębiorstwa; dopuszczalność posługiwania się przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną lub spółki łączące się

I. W pierwszej kolejności, odnosząc się do kwestii skutków prawnych zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, czy to w formie sprzedaży przedsiębiorstwa, czy też w formie wniesienia go do spółki w formie wkładu niepieniężnego,  należy wskazać, że zgodnie z art. 55¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), dalej "Kc", przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono szczególności:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5. koncesje, licencje i zezwolenia;
6. patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa;
9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Podkreślić należy, że wyliczenie składników przedsiębiorstwa ma charakter przykładowy, a nie taksatywny na co wskazuje zwrot "w szczególności". Tak więc przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym może obejmować również inne składniki poza wprost wskazanymi, które wchodzą do przedsiębiorstwa jako pewnej zorganizowanej całości gospodarczej. Przy czym podkreślenia wymaga, że może ono obejmować zarówno składniki materialne, jak i niematerialne. 

Istotnym aspektem definicji przedsiębiorstwa w art. 55¹ k.c. jest zorganizowanie określonych składników materialnych i niematerialnych z przeznaczeniem do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu stanowi bazę gospodarczą umożliwiającą prowadzenie określonej działalności gospodarczej, tworząc pewien zorganizowany kompleks gospodarczy. W skład tak rozumianego przedsiębiorstwa wchodzić będzie jego doświadczenie i wiedza gospodarcza (know-how), a także renoma (goodwill) ukształtowana na podstawie dotychczasowej działalności przedsiębiorstwa.

Za goodwill, czy też renomę, uważa się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa, rzutujących na jego wartość ekonomiczną, w tym efektywną organizację pracy, racjonalny sposób zarządzania i kontroli jakości oraz wysokie kwalifikacje i kompetencje pracowników. Całokształt tych czynników (renoma, dobre imię - goodwill) stanowi więc dobro niematerialne, ucieleśnione bądź w funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądź w osobistych przymiotach osoby wykonującej wolny zawód. Z kolei przez know-how (z ang. „wiedzieć jak”) rozumie się konkretne wiadomości fachowe o charakterze techniczno–organizacyjnym wynikające z teorii i doświadczenia.

Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że - po pierwsze: dobra takie, jak dobre imię podmiotu (goodwill), czy też jego doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i – po drugie: dobra te nie stanowią samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób nierozerwalny związane są z danym przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być one zbyte jedynie łącznie z nim lub z jego częścią.

Zważyć należy, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się wprost składnika niematerialnego przedsiębiorstwa postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wydaje się jednak, iż nie istnieją przeszkody prawne, by uznać, że „zwrot niedookreślony”, który stanowi „wiedza i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione wyżej niematerialne składniki przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” obejmuje zarówno „know-how”, jak i tajemnice przedsiębiorstwa. Przez „doświadczenie” należy natomiast rozumieć wiedzę i umiejętności nabyte w ramach zrealizowanego już świadczenia usług, dostaw lub robót budowlanych na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które w odniesieniu do zamówień publicznych pokrywają się z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ściśle z wyżej wymienionym doświadczeniem łączy się renoma (goodwill), czyli dobra reputacja przedsiębiorstwa wykonawcy.

Należy jednak mieć na uwadze, że w pewnych przypadkach „wiedza i doświadczenie mogą być też związane, nie tyle z przedsiębiorstwem, ile z osobą samego przedsiębiorcy albo z pracownikami przedsiębiorstwa i w efekcie należy je zaliczać do dóbr osobistych zbliżonych do wymienionych w art. 23 Kc dóbr, takich jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska". W takiej sytuacji podmiot, do majątku którego weszło przedsiębiorstwo zbywcy, nie może posługiwać się referencjami w celu wykazania się wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie.

II. Zgodnie z art. 55² Kc czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu tego wynika, iż przedsiębiorstwo jako pewien kompleks gospodarczy może stanowić samodzielny przedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo odnosi skutek do wszystkich jego składników. Pomiędzy zbywcą przedsiębiorstwa, a jego nabywcą powstaje następstwo prawne, które ma charakter singularny. Brak jest tutaj podstaw jurydycznych do stwierdzenia istnienia sukcesji uniwersalnej, jako że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje jedynie w prawa wchodzące w skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy .

Kwestia samego przejścia wartości niematerialnych na nabywcę przedsiębiorstwa znalazła swoje rozwinięcie w orzeczeniu Sądu Najwyższego, w którym skład orzekający podniósł, że "nie może ulegać wątpliwości, iż w przypadku skutecznego nabycia przedsiębiorstwa składniki niematerialne, w tym związane z wiedzą i doświadczeniem przechodzą na nabywcę”, wskazując przy tym dalej, że „konieczne jest w każdym wypadku rozstrzygnięcie, czy doszło do nabycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55² Kc” bowiem „nabycie przedsiębiorstwa ma miejsce bowiem wówczas, gdy możliwe jest kontynuowanie dotychczasowej działalności gospodarczej". Zbycie przedsiębiorstwa nie oznacza tylko zbycia mienia, ale zbycie swoistego organizmu gospodarczego, obejmującego także składniki niemajątkowe niezbędne do dalszego prowadzenia działalności gospodarczej. Sąd Najwyższy przyjął w konsekwencji, że przy ubieganiu się przez nabywcę przedsiębiorstwa o udzielenie zamówienia publicznego istotnym jest „czy umowa zbycia przedsiębiorstwa obejmuje takie składniki niematerialne związane z wiedzą i doświadczeniem, jak: tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, know-how, kontakty, patenty, które pozwalają na ocenę, że jest w stanie wykonać zamówienie tak, jakby to uczynił zbywca”. W przypadku zatem, gdy powyższy warunek jest spełniony, a więc nabywca przedsiębiorstwa nabywa wchodzące w skład tego przedsiębiorstwa dobra niematerialne obejmujące wiedzę i doświadczenie związane z dotychczasową działalnością tego przedsiębiorstwa, nabywca przedsiębiorstwa - jako następca prawny poprzedniego właściciela przedsiębiorstwa, może korzystać z referencji wystawionych na swojego poprzednika, które dotyczącą zamówień zrealizowanych w ramach nabytego przedsiębiorstwa. Tytułem prawnym dla powyższego uprawnienia jest art. 55² w zw. z art. 55¹ Kc.

W przypadku zatem zbycia przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż przedsiębiorstwa, wniesienie przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego - aportu), nabywca przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstwa. W tym celu wykonawca (nabywca przedsiębiorstwa) powinien przedstawić dokumenty wskazujące na nabycie określonego przedsiębiorstwa, z którego działalnością związane jest doświadczenie, na które powołuje się w toku postępowania, albowiem ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego spoczywa na wykonawcy (arg. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Analogicznie odnieść się należe do spółek

III. Stosownie do art. 491 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 poz. 1030), dalej "Ksh", spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi; spółka osobowa nie może jednakże być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną. Połączenie zgodnie z art. 492 § 1 Ksh może być dokonane przez przeniesienie całego majątku spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (tzw. łączenie się przez przejęcie) albo przez zawiązanie spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki).

Tym samym, w sytuacji, w której majątek spółki przejmowanej przenoszony jest na istniejącą spółkę przejmującą albo majątek spółek łączących się na spółkę nowa zawiązaną, spółka przejmująca lub odpowiednio spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki (art. 494 § 1 Ksh). W omawianej sytuacji mamy do czynienia z sukcesją uniwersalną w sferze praw i obowiązków cywilnoprawnych. Polega ona na tym, że w drodze jednego zdarzenia prawnego następca prawny wchodzi w ogół praw i obowiązków majątkowych swego poprzednika z dniem połączenia. Sukcesję uniwersalną charakteryzuje to, że nie jest konieczna zgoda wierzycieli łączących się spółek ani spółek przejmowanych na przejęcie długu. W przypadku łączenia się spółek nie ma problemu związanego z nie wykazaniem określonych składników majątkowych spółek łączących się. Nie ma więc potrzeby zamieszczania w planie połączenia dokładnego spisu składników majątkowych, gdyż łączące się majątki przejdą na jeden podmiot .

Jeżeli więc w skład majątku spółki przejmowanej albo spółek łączących się wchodzą także prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawartych umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, spółka przejmująca lub spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia w wyniku sukcesji generalnej również w te prawa i obowiązki.

Wstąpienie w związku z sukcesją generalną w prawa i obowiązki poprzedników prawnych obejmuje również wejście w sytuację faktyczną tych podmiotów, związaną m.in. z prowadzonymi przez nie przedsiębiorstwami.

Przyjąć zatem nalezy, iż renoma, doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, czy też know-how przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę przejmowaną lub spółki łączące się oraz potwierdzające je referencje, przejdą z dniem połączenia na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną, wraz z tymi składnikami majątku spółki przejętej lub spółek łączących się, z którymi ww. niematerialne elementy przedsiębiorstwa są związane.