Odwołanie przysługuje na wybór oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp

W ocenie KIO wyrażonej w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 14/13,w przypadku wyboru oferty na podstawie art. 94 ust.3 Pzp z uwagi na  brak powtórnego badania i oceny ofert nie ma potrzeby informowania raz jeszcze o wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni, lub których oferty zostały odrzucone. KIO zwróciła również uwagę na to, że ustanowione w art. 94 ust. 1 pzp terminy, a także wyjątki określone w art. 94 ust. 2 pzp, wprowadzone na mocy nowelizacji ustawy z 2 grudnia 2009 r., stanowią transpozycję do krajowego porządku prawnego postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2007/66/WE zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007), w zakresie obowiązku zapewnienia przez państwa członkowskie minimalnego odstępu czasu pomiędzy poinformowaniem przez zamawiającego wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne o decyzji w sprawie udzielenia zamówienia a zawarciem umowy (tzw. zawieszenie typu standstill). KIO słusznie uznała, iż celem dyrektywy odwoławczej jest umożliwienie wykonawcom, którzy nie zgadzają się z decyzją podjętą przez zamawiającego, skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej. W tej sytuacji uznać należy, że również w przypadku wyboru oferty w trybie art. 94 ust. 3 Pzp wykonawca, który nie zgadza się z taką decyzją zamawiającego, musi mieć możliwość odwołania się od niej przed zawarciem umowy. Oczywiste jest, że w praktyce będzie to wykonawca, który został uznany przez zamawiającego za uchylającego się od zawarcia umowy lub niewnoszącego wymaganego zabezpieczenia jej wykonania. Skoro na podstawie art. 94 ust. 3 pzp zamawiający może podjąć w prowadzonym postępowaniu kolejną czynność zmierzającą do udzielenia zamówienia, to również od niej musi istnieć możliwość skutecznego odwołania się przez zainteresowanego wykonawcę. Należy jednakże pamiętać, iż zgodnie z art. 180 ust. 2 pzp w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec niektórych czynności, takich jak m.in. wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenie oferty odwołującego. Tymczasem, w sytuacji gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia jej wykonania zamawiający nie podejmuje żadnej z powyższych czynności. Przepis art. 94 ust. 3 pzp nie wspomina nawet o wykluczeniu wykonawcy uchylającego się od zawarcia umowy. Skoro zatem w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawcy uchylającego się od zawarcia umowy zamawiający nie wyklucza ani też nie odrzuca jego oferty, to uznać należy, że odwołanie do KIO nie przysługuje. W takim przypadku brak jest podstaw do wniesienia odwołania bowiem odwołanie dotyczyłoby innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 pzp. Sytuacja, w której wykonawca uznany za uchylającego się od zawarcia umowy składa odwołanie do KIO może się zatem zdarzyć tylko wtedy, gdy wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.